Les régulateurs des industries de réseau : entre efficacité et légitimité

Conclusions de colloque

Bruxelles (IBPT), 8 décembre 2022

Marc Nihoul,

Professeur UNamur et avocat

Juste quelques réflexions pour conclure cette après-midi d’étude particulièrement riche, consacrée à la présentation d’un ouvrage portant sur le thème des régulateurs des industries du réseau publié dans la Bibliothèque de droit public chez Larcier (dir. E. Slautsky, P.-O. de Broux, A. Desmedt et Jean-François Furnémont).

Difficile de proposer une analyse transversale à partir des exposés car « analyse transversale sur analyse transversale ne vaut » : l’ouvrage, je vous le rappelle, est déjà une analyse transversale sur quelques thèmes génériques en rapport avec la gouvernance et le statut juridique des régulateurs belges des industries de réseau.

En revanche, deux critères d’évaluation avaient été fixés d’emblée par les régulateurs de cette après-midi d’étude : l’efficacité et la légitimité de l’action des régulateurs. L’action des régulateurs doit être efficace, certes, mais cette efficacité n’est pas suffisante pour la et les rendre (les régulateurs) légitimes.

Encore faudrait-il par ailleurs convenir de quelle légitimité parle-t-on précisément à l’heure où la désobéissance civile, par exemple, revendique cette parure pour défier le droit…

Je vais être frontal mais je crois sincèrement qu’il y a, derrière les termes choisis pour annoncer et structurer le sujet d’aujourd’hui, une sorte de langage non verbal, qui témoigne d’une forme de honte voire d’un syndrome de l’imposteur et qui touche à une sorte de péché originel des régulateurs : un état de péché dans lequel se trouverait le régulateur du fait de sa naissance (son origine) et de son indépendance…

je rappelle tout de même qu’il a été imposé par le droit européen dont le caractère démocratique est parfois discuté ;
il ne figure pas comme tel dans la Constitution (pas plus que la décentralisation fonctionnelle) laquelle organise en principe tous les pouvoirs ;
il n’est pas vraiment démocratique dans la mesure où il n’est pas élu (même si une certaine influence parlementaire reste possible) ;
pire encore : la régulation des industries de réseau n’existe que parce que la libéralisation existe et nécessite une régulation.

Or, par les temps qui courent, la libéralisation n’a pas bonne presse, c’est le moins que l’on puisse dire. La libéralisation est même désignée par certains comme la grande responsable de la crise climatique seulement naissante, et l’on entend dans les réseaux - sociaux et médiatiques cette fois –

1° qu’il faut changer de paradigme et passer de la croissance à la sobriété, ce qui n’est peut-être pas compatible avec la concurrence ;

2° qu’il faut abandonner la contractualisation et revenir à la puissance publique, le changement ne pouvant venir que de l’autorité légitime, c’est-à-dire celle choisie par les citoyens… de préférence en dehors des partis politiques… - on en viendrait presque à réclamer un régime fort…

A cet égard, je ne résiste pas à observer au passage que les récentes crises sanitaire et géopolitique (la guerre) semblent montrer que les régimes forts – qui conduiraient peut-être à se passer des régulateurs indépendants - ne sont pas si efficaces…

Regardez la Chine avec le coronavirus, la Russie avec la guerre…

Par ailleurs, ce n’est pas la libéralisation en soi qui a mené à la situation actuelle, mais bien le comportement de l’humain dans le cadre de la libéralisation. Or, un comportement, cela se régule, dans une certaine mesure… ce n’est pas aux régulateurs de réseau que je vais l’apprendre. L’une des missions des régulateurs n’est-elle d’ailleurs pas de ménager la concurrence avec la protection de l’environnement ?

Les régulateurs peuvent être des acteurs de changement du comportement des industries de réseau vers plus de sobriété, dans le cadre démocratique ; un sérieux coup d’accélérateur est attendu par la population à cet égard, mais il reste à déterminer dans quelle mesure l’indépendance des régulateurs leur permettrait de prendre seuls le taureau par les cornes, au nom de l’intérêt général… non sans une certaine légitimité sociétale de l’ordre de celle qui fonde la désobéissance civile. La balle est dans votre camp. La bonne nouvelle, c’est que la protection de l’environnement n’est pas incompatible avec la concurrence à condition qu’elle en soit un véritable paradigme.

Tel n’était pas l’objet de l’après-midi d’études, lequel était focalisé sur l’organisation des régulateurs belges et leur contrôle. Car tels sont les deux vecteurs organiques de légitimité annoncés, si je relis le programme entre les lignes… l’organisation et le contrôle.

L’organisation externe, d’une part, avec deux questions importantes :

1° l’indépendance des régulateurs belges, par rapport à laquelle les attentes européennes et belges semblent contradictoires ?
2° le modèle sectoriel développé depuis 1990 (autant de régulateurs que de secteurs régulés) doit-il être revu ? doit-on envisager des régulateurs multisectoriels ?

L’organisation interne, d’autre part, avec la question des fonctions exercées et de leur éventuelle séparation.

La même summa divisio était proposée en ce qui concerne le contrôle, d’abord interne au sein des régulateurs, ensuite externe avec la Cour des marchés.

L’indépendance des régulateurs a d’abord été analysée par Yseult Marique et Emmanuel Slautsky.

Une indépendance à l’égard des acteurs économiques qu’ils sont chargés de réguler – c’est évident pour des motifs de libéralisation et de concurrence effective – mais aussi par rapport aux autres pouvoirs publics, à partir de 2009, même si ceux-ci ne sont pas actifs sur le marché considéré. L’objectif est, d’une part, de garantir l’impartialité et la stabilité de la régulation pour augmenter la confiance des investisseurs et des opérateurs économiques concernés (ce qui est bon pour les investissements et la concurrence) et, d’autre part, d’augmenter l’effectivité du droit européen que les Etats ont la fâcheuse tendance de sacrifier sur l’autel des besoins nationaux (le récente crise énergétique l’a encore montré récemment). Il y a, autrement dit et sans nous voiler la face, une certaine méfiance à l’égard du politique au niveau national (le plus proche de l’activité considérée), laquelle ne s’explique pas seulement par des raisons historiques liées à la libéralisation d’un service autrefois organiquement public ; peut-être davantage même pour des raisons humaines, tout simplement, liées à l’inclinaison naturelle de l’humain pour le pouvoir, en l’occurrence le pouvoir d’influence sur une activité qui se déroule sur le territoire, à proximité, et dans l’intérêt de ceux et celles auxquels il se sent appartenir …et qui demandent d’intervenir spécialement en période de crise… (il faut tout de même reconnaître qu’entre l’intervention politique et l’attente du citoyen à l’égard du politique il y a parfois une feuille de cigarette…)

Une telle indépendance ne peut toutefois être absolue, elle ne peut être que relative, puisqu’elle s’inscrit dans un cadre législatif et réglementaire défini par le parlement et le gouvernement, seuls soumis au suffrage. L’indépendance rime en réalité avec autonomie (ce qui ne signifie ni arbitraire ni illégalité)- autonomie dans la prise de décisions, en matière de personnel et de direction, de budget et de moyens, ce qui n’empêche pas une certaine collaboration et un certain contrôle (pour garantir la légitimité), mais exclut un contrôle de tutelle et encore plus un contrôle hiérarchique (ce qui ouvrirait la porte à une influence politique). La participation directe du citoyen est par ailleurs favorisée pour une plus grande légitimité.

Iseult et Emmanuel nous ont montré, en tous cas, que l’indépendance des régulateurs a été gagnée progressivement et qu’elle n’est pas encore parfaite – peut mieux faire, Royaume de Belgique en particulier… il n’y a pas qu’en matière d’industrie de réseau que l’intervention dans la désignation des organes de direction est un sport national ; il en va de même, notamment, en ce qui concerne les mandats dans la fonction publique en général - tous niveaux de pouvoirs confondus, alors précisément que c’est ce que l’on voulait éviter…

Il y aurait trois raisons à cela :

1 la sauvegarde des intérêts publics et privés établis, notamment les intérêts financiers que l’Etat a conservé dans les opérateurs historiques des industries de réseau ;
2 la croyance selon laquelle la régulation de l’économie doit se faire par des autorités élues politiquement responsables devant le parlement (cette croyance est collective, comme en témoigne encore l’actualité, l’Etat étant tenu responsable de l’envolée des prix de l’énergie de même que du coût de la vie en général) ;
3 la tradition néo-corporatiste de régulation de l’économie cul et chemise avec les partenaires sociaux des partis politiques qui régnait avant la libéralisation : un effet d’attente existe aussi à cet endroit.

De l’indépendance à la séparation des pouvoirs il n’y a qu’un pas.

Cédric Jenart nous a montré à quel point le transfert d’une compétence normative aux régulateurs indépendants pouvait être illisible à l’aune de la séparation des trois pouvoirs traditionnellement consacrée en droit constitutionnel belge et comparé. En définitive, les régulateurs forment-ils un quatrième pouvoir alors même que les fonctions inhérentes aux trois pouvoirs traditionnels sont mêlées dans les mains des régulateurs ? Ce n’est pas un hasard si l’expression quatrième pouvoir est, dans le langage commun, déjà utilisée pour désigner tantôt le pouvoir local (communes et provinces) tantôt les médias (tous les moyens de communication qui peuvent servir de contre-pouvoir face aux trois pouvoirs incarnant l'État)… Il y a de la concurrence, autrement dit, pour décrocher cette quatrième place sauf qu’il ne s’agit pas d’un pouvoir à proprement parler – une quatrième fonction – en l’occurrence, mais bien d’une sorte d’Etat dans l’Etat, regroupant toutes les fonctions ou presque, spécialisé dans un domaine particulier et compétent pour l’ensemble du territoire concerné.

Après tout, le principe de la séparation des pouvoirs ne limite ceux-ci ni à une trilogie (ils peuvent être plus nombreux) ni aux fonctions étatiques identifiées par Montesquieu : créer les règles, concrétiser les règles et résoudre les conflits. Ne pourraient-elles être mélangées pourvu d’en restreindre le champ d’application matériel par exemple, en termes de technicité ?

A défaut d’un fondement constitutionnel clair, que tout le monde souhaite depuis belle lurette, il revient toutefois à la Cour constitutionnelle de préciser davantage en quoi le transfert d’une compétence normative technique aux régulateurs ne porte pas atteinte à l’unicité du pouvoir réglementaire ou encore de l’office de la section de législation du Conseil d’Etat, ce qui en l’état et sous réserve d’un article 34 pourrait se faire en rappelant le principe de conformité aux normes supérieures, à moins que la compétence exclusive ne justifie de considérer une interdépendance au-delà de l’indépendance (une interdépendance dont je vous avoue ne pas percevoir en l’état les contours précis).

Le problème, avec les régulateurs, c’est qu’ils cumulent les fonctions… des fonctions qui touchent à tous les pouvoirs, si je puis dire : réglementation, consultation, décision individuelle, contrôle, sanction, règlement de conflits… au point de leur donner tous les pouvoirs ? L’argument est parfois retenu pour éviter une trop forte concentration, fut-ce dans un secteur très particulier. Mais Cédric nous a définitivement convaincu avec l’exemple de la balance qui penche finalement très peu du côté des régulateurs compte-tenu du champ d’application des fonctions exercées.

Le temps de l’interaction ‘en mode collaboratif’ est peut-être venu avec des acteurs nantis de tous les pouvoirs mais dans un secteur déterminé seulement… et peut-être une séparation des fonctions au sein même des régulateurs pour plus de distance et d’impartialité quand le régulateur traite de plusieurs secteurs en même temps ? Cette question-là mérite d’être creusée davantage.

En dépit des craintes déjà exprimées à l’égard des régulateurs sectoriels en Belgique, certains ont invité aux voyages - on reconnaît bien là les ‘économistes’ - et se sont mis à rêver à un autre modèle qui concentrerait davantage encore les pouvoirs au sein d’une super-autorité à l’espagnole ou à la hollandaise regroupant régulation et concurrence au sein d’une agence unique,… ou d’une autorité régulatrice multisectorielle à l’allemande à côté de l’autorité de la concurrence, le tout au nom de l’efficacité, ce qui imposerait en Belgique un mouvement d’intégration des régulateurs sectoriels existants. ….

Après un état des lieux de la régulation en Belgique et une étude comparée des modèles existant ailleurs, Jeroen De Ceuster, Frank Naert et Bertel De Groote lancent la balle dans le camp politique avec une série de recommandations, non sans avoir souligné que comparaison n’est pas raison et que les solutions retenues ailleurs ne sont pas transposables comme telles en Belgique. Tout est une question de choix et aucun système n’est idéal.

Une plus grande intégration – qu’elle soit horizontale intersectorielle ou verticale avec la coopération des autorités à chaque niveau de pouvoir jusqu’à l’union européenne - contribue probablement à l’efficacité de l’autorité[1], mais comporte des risques pour l’indépendance de cette autorité et la spécificité de chaque activité (la tendance irait à l’uniformisation). Or, choisir c’est renoncer… sachant que chaque modèle correspond à une vision, c’est-à-dire une conception de la régulation, certes, mais aussi de la concurrence et de la protection des consommateurs, et de la relation de ces trois éléments entre eux… sachant aussi qu’il est plus facile de construire un modèle multisectoriel dès le départ que de fédérer (pour ne pas dire intégrer) a posteriori des régulateurs sectoriels déjà établis (la résistance au changement est souvent source d’inertie).

L’une des recettes de la séparation des pouvoirs est de prévoir un pouvoir de contrôle – un véritable pouvoir -, de préférence externe et à la fois préventif et curatif.

Organiser le contrôle des régulateurs n’est pas une marque de défiance à l’égard de ceux-ci. C’est la contrepartie de la parcelle d’autorité exercée par lesdits régulateurs, ni plus ni moins. C’est le prix de la légitimité, en quelque sorte…

Certes, les régulateurs doivent être indépendants, mais des mécanismes dans l’exercice du contrôle permettent de ménager ce pouvoir d’appréciation des régulateurs, notamment le contrôle marginal, en manière telle que – et cela peut paraître paradoxal mais- plus les régulateurs sont indépendants plus un contrôle est utile et nécessaire : un contrôle respectueux de l’indépendance, cependant.

Le contrôle est généralement double en matière administrative : interne et externe, sachant que le contrôle interne inclut parfois celui d’un autre organisme.

Marc Oswald nous a entretenu du contrôle interne et passé en revue de la manière la plus poétique qu’il soit, tel un observateur externe qui ne contrôle pas tout (mais n’est-ce pas précisément la limite du contrôle externe ?), il a passé en revue les mécanismes juridiques existants visant tous les organismes publics et personnes morales relevant des principales collectivités politiques du pays, qu’ils soient prévus par une disposition générale ou par le texte créant le régulateur : audit interne, contrôle administratif et budgétaire, contrôle comptable et contrôle de gestion,… notamment par la Cour des comptes, seul contrôle imposé à tous les régulateurs en dehors duquel il n’existe pas d’obligation générale de procéder à un contrôle interne.

L’exercice était ingrat mais a permis de tirer les deux enseignements suivants à mon sens : le contrôle interne est un art et il nécessite des moyens.

Il doit être réel, rigoureux et suffisant pour améliorer le fonctionnement de l’organisation et contribuer à une régulation efficace. Mais il ne doit pas être étouffant, fastidieux et excessif pour se justifier à lui-même : il faut trouver le bon équilibre, la combinaison vertueuse pour éviter les effets pervers.

Des procédures écrites doivent être prévues, des objectifs avec indicateurs doivent être fixés pour permettre une véritable évaluation et une amélioration continue de la qualité de la régulation - car l’objectif du contrôle interne n’est pas de sanctionner, il est de piloter - mais encore faut-il que le destinataire des rapports, notamment le Parlement, dispose des moyens humains suffisants pour leur donner une suite utile… car une évaluation qui reste lettre morte ne sert à rien voire est contre-productive.

Le contrôle externe, quant à lui, est plus contraignant, porte sur les décisions prises et vise à garantir la bonne gouvernance de la régulation - l’expression est à la mode et permet de donner du sens à la légalité qui n’est pas seulement de respecter la loi pour la loi mais parce que la loi poursuit des objectifs louables et légitimes – c’est ce que Xavier Taton et Philippe Vernet appellent la fonction de responsabilisation du contrôle externe, lequel est résolument juridictionnel.

C’est la Cour des marchés, cette section spécialisée de la Cour d’appel de Bruxelles, qui est chargée du contrôle externe des décisions prises par les régulateurs étudiés, ce qui nécessitait une expertise pointue et particulière, notamment en droit économique, financier et des marchés.

Mais la plus belle Cour du monde ne peut donner que ce qu’elle a, en termes de moyens humains d’abord, mais aussi de volume de contentieux ensuite, car les deux sont liés – je cite car j’ai adoré l’expression polissée - « le nombre de recours introduits est lui-même partiellement influencé par le caractère plus ou moins approfondi du contrôle qui est exercé sur recours » (fin de citation).

Appelée à statuer comme en référé dans la plupart des cas, en quatre mois tout au plus selon le modus operandi pragmatiquement retenu (mais peut-être est-ce trop rapide, selon Cédric Jenart ?), mes estimés confrères opinent, au terme d’une analyse approfondie de la jurisprudence, que la Cour des marchés ne va pas assez loin dans son analyse économique des dossiers et se cantonne encore trop souvent au domaine de la légalité (je préfère formuler le constat de la sorte plutôt que de distinguer le fond de la forme car la légalité comporte un examen au fond des décisions, mais peut-être pas encore sous l’angle économique en termes de cohérence et de rationalité des analyses). La Cour des marchés n’aurait-elle pas encore réalisé qu’elle était différente des autres et pas seulement spécialisée, à moins qu’il ne s’agisse d’une question de moyens ?

Certes, la Cour offre un droit de recours effectif de légalité mais elle n’irait pas jusqu’au bout de la logique économique et financière du contentieux alors précisément qu’un contrôle sur ce point contribuerait à garantir la légitimité de l’action des autorités de régulation, spécialement en cas de validation, car les décisions qu’elles prennent sont fondées sur leur analyse.

Mais le temps passe et le moment est venu de conclure… la conclusion… même si les réponses apportées sont loin d’être définitives…

Il y va, en matière d’ouvrage scientifique, comme en matière de chanson. Une fois qu’il est édité, il n’appartient plus à ses auteurs mais bien aux lecteurs qui l’utilisent, se l’approprient et le font vivre ! Merci aux auteurs de ce magnifique ouvrage de l’avoir écrit mais aussi de l’avoir interprété ce jour. A vous, désormais, de l’interpréter à votre tour, en vos titres et qualités.

PLAN DE L’OUVRAGE

Les régulateurs belges des industries de réseau : contours d’une indépendance sous pression
par Yseult MARIQUE, Professeure à la University of Essex et Emmanuel SLAUTSKY, Professeur à l’Université libre de Bruxelles
Cumul des pouvoirs et organisation interne des régulateurs indépendants belges (des industries de réseau) : vers une séparation accrue des fonctions
par Cédric JENART, Professeur à la Universiteit Antwerpen
Les mécanismes de contrôle interne au sein des régulateurs belges des industries de réseau : des dispositifs assurant la qualité de la régulation ?
par Marc OSWALD, Premier président du Conseil du Contentieux des Étrangers
Le contrôle juridictionnel exercé par la Cour des marchés : une analyse de l’impact sur la gouvernance de la régulation
par Xavier TATON, associé au sein du cabinet d’avocats Linklaters et Philippe VERNET associé au sein du cabinet d’avocats deprevernet
Les régulateurs belges des industries de réseau : comment organiser les compétences ?

par Frank NAERT, Professeur émérite à la Universiteit Gent, Bertel DE GROOTE, Professeur à la Universiteit Gent et Jeroen DE COSTER, D

[1] Ne fut-ce que grâce à une économie d’échelle…